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行政机关法律顾问制度研究

2015-08-14 11:33:00 | [ ]

邬俊华 肖之云

  党的十八届三中全会明确提出“普遍建立法律顾问制度”,这是推进国家治理体系和治理能力现代化的有效途径和现实选择,是作为现代法治文明国家的政治制度的重要组成部分,是促进法治中国、平安中国建设的必要前提。十八届四中全会指出:各级行政机关必须在党的领导下在法治轨道上开展工作,加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治行政机关。而行政机关法律顾问制度作为法治行政机关建设的分支系统,对于依法履行行政机关职能、深化行政执法体制改革、严格规范公正文明执法和监督行政权力行使都发挥了重大作用。

   一、行政机关法律顾问制度的内涵及作用

行政机关法律顾问制度是通过建立行政机关法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,在推进依法行政、制定重大决策、处置重大资产过程中,保证法律顾问发挥事前咨询论证、事中审查把关和事后监督救济的重要制度。目前,我国行政机关法律顾问指的是与行政机关签订法律顾问服务合同的组织机构,其中最主要的组织机构是律师事务所,其次是法律专家所在的工作单位。随着我国律师队伍的壮大和律师行业的规范化发展,律师在社会事务中的作用越来越明显。律师不但具有专业的法律知识,而且有着丰富的实践经验,因此作为行政机关聘请的顾问律师可以社会监督的角色和心态看待行政机关行为,且顾问律师没有受到行政机关内部人员的限制,可以站在相对客观、公平的角度评判行政机关行为。

行政机关法律顾问制度是将我国建设成完善的法治社会中的重要一环,因为行政机关的决策与考量与群众的利益休戚相关,如果行政机关法律顾问制度的建立能够保障行政机关行政行为的合法性,那么将极大程度上保障“依法治国”理念的实现。而且,从多方面考量,建立行政机关法律顾问制度都有着极其重大的意义:

其一,建立行政机关法律顾问制度是加强执政能力,推进依法行政的客观需要。行政机关的行政行为是一项高度程序化的法律行为,在行政机关实放行政处罚时,就行政处罚的程序、处罚幅度以及处罚文书的法律用语,听取顾问律师的法律意见。行政机关的任何行政行为都不能凌驾于法律之上,而这样一来就确保了行政机关行政行为的合法性,避免了不适当的行政行为给行政机关形象带来的负面影响和行政机关公信力的下降。行政机关工作的全部活动就是依法行使职权,行政机关行政行为违反了法律规定,就要承担相应的法律责任。因此,让行政机关法律顾问全面介入行政机关决策、立法和行政执法领域,积极参与突发事件应对,能够提高行政机关依法执政能力,有效解决依法行政、法治行政机关建设进程中的问题。

其二,建立行政机关法律顾问制度是坚持依法决策、科学决策的重要保障实现科学决策、依法决策、民主决策,就要发挥行政机关法律顾问在重大决策方面的法律审查职能,推行重大决策合法性论证制度,参与规范性文件等抽象行政行为的审查;通过行政机关法律顾问对法律风险进行研究评估,对法律风险环境、法律风险的现状进行分析认证,提出防范法律风险的措施,形成“事前防范、事中控制为主,事后补救为辅”的行政机关法律事务风险防范机制

其三,建立行政机关法律顾问制度是化解行政争议,解决涉法问题和矛盾的迫切要求任何行政机关都无法完全避免其决策影响到一部分群众的利益。随着行政机关作为行政主体、民事主体多层次参与经济活动、民事活动,导致一大批具体法律事务的产生。为此,行政机关需要法律专家代表行政机关出庭参与诉讼,以维护行政机关所做出的合法决定。行政机关大量运用公共财政,依法进行投资、采购等活动时,需要专业法律人士参与合同谈判、起草、审查等非诉讼事务,以维护行政机关的合法权益。行政机关需要集中更多的时间和精力来处理行政争议和行政法律事务。在此过程中引入法律顾问制度,发挥行政机关法律顾问作为行政机关参谋助手的作用尤为必要。

其四,公职律师制度尚未建立,需要非公职律师作为行政机关法律顾问发挥重大作用。公职律师是指具有律师执业资格,供职于公共权力机关,专门为所在机关提供法律服务的专业人员。其实质上就是充当行政机关法律顾问的角色。目前,基层行政机关难以建立有效的公职律师制度并由专门的公职律师为其提供法律服务所以,现阶段非公职律师的介入就显得尤为重要,在为行政机关提供专业法律意见的同时,也为公职律师制度的建立提供一个缓冲期,以避免仓促出台带来的不利影响。

    二、行政机关法律顾问制度存在的问题

目前我国很多省市都已经出台了行政机关法律顾问制度,但是在实际的运行中,这制度并未如我们所构想的那样流畅运行,反而暴露出了很多现实问题,值得我们考量

1、我国法律法规还有待于完善法律顾问制度缺乏刚性制度保障一是行政机关是否建立法律顾问制度、建立后律师能否参与行政机关服务、律师参与行政机关服务的范围大小等缺乏刚性制度保障,工作的随意性很大。二是法我国法律体系已经初步建成在行政机关管理服务、法律顾问参与行政机关活动过程中,还存在着虽然有相关法律依据,但是没有具体的实施细则的现象,从而导致相关的法律如同虚设,没有实际意义,没有可实施性。 

2、部分领导未充分重视法律顾问的作用一是领导干部普遍缺乏法律思维当前领导干部应该说政治思维、经济思维能力较强,但普遍缺乏法律思维,行政机关法律顾问没有得到行政机关官员的足够重视,那么就会导致法律顾问制度流于形式。二是为了迎合党的十八大三中全会关于“普遍建立法律顾问制度”的号召,有的地方行政机关只是把法律顾问当做个形象工程,做个样子、作为摆设。

3、已经建立的行政机关法律顾问制度发挥的作用较小一是目前行政机关法律顾问主要服务于党政领导接待日、解决涉访涉诉事件、陪同行政机关领导下乡参与解决基层、参与行政机关法治宣讲,较少参与行政机关重大事项论证、规划和决策,中心工作、重点工作、日常工作鲜能参与也很少为行政机关经济建设提供法律服务,以致浪费和闲置法律顾问资源。二是行政机关顾问律师的工作积极性总体不高,行政机关聘用执业律师做顾问鲜有支付费用的,即使支付,也非常有限,很难形成“对价”,加之律师接触的事务多是外围事务,顾问律师的工作积极性总体不高。

4、行政机关聘请法律顾问,缺乏统一规范程序为没有统一的聘请法律顾问规章制度,没有规范的程序可供遵循,行政机关法律顾问主要采取由各级司法行政部门推荐资深且社会形象较好的律师,最后由行政机关决定并予以公布的方式产生,而不注重该律师的专业特长、专业方向,遴选程序过于随意,不能产生竞争机制,容易导致业界的疑虑和权力的寻租,这也导致了有大量的并无取得律师执业证、法律专业水平有所欠缺的法律工作者在担任行政机关各部门、企事业单位的法律顾问,给行政机关、企事业单位带来法律风险隐患。

5、法律顾问整体素质有待加强众所周知的是,法律行业本身博大精深,想要在专业方面有所精通已经是较为困难的事情,而要对其他领域仍有涉猎,实非易事。有些单位聘请的法律顾问虽然具备基本法律理论知识,但与该单位实际业务工作结合不紧密,法律意见的针对性不强。法律顾问综合业务素质与行政机关法律顾问工作要求还有一定差距,法律顾问综合能力还需进一步提高。

   6、法律顾问报酬支付标准不统一由于没有明确的支付渠道,对于法律顾问的报酬,各级行政机关没有列入财政专项经费,各级各部门支付给法律顾问的报酬没有资金来源,财务上也无支出科目,有违反相关财务制度之嫌。目前大部分地区的行政机关法律顾问是无偿服务。大部分律师在法律顾问过程中支付的劳动和获取的利益失衡,严重影响了法律顾问为行政机关提供高效、优质服务的积极性。

三、行政机关法律顾问制度的构建

    行政机关法律顾问制度的构建是一个系统工程,要从健全法律法规、积极参与工作建立配套制度建立保障机制建立考核机制加强队伍建设等几个方面着手。

  健全我国法律法规,相关部门及时制定实施细则

   系统完善的法律法规、合理具体的配套措施,是落实法律顾问制度、推进行政机关法律顾问向前发展的前提和保障。要及时的修订相关法律法规,合理制定配套措施,制定具体的实施细则。一要明确建立行政机关法律顾问的指导思想和工作目标。要以邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导,认真贯彻党的十八届三中、四中全会全会精神,以推进依法行政、建设法治行政机关为核心,以提高行政机关行政决策和管理能力、服务能力、风险防范能力为目标,普遍建立行政机关法律顾问制度,促进行政职能作用进一步发挥。二要明确行政机关法律顾问的服务内容。三要明确法律顾问的聘请方式。各级行政机关可根据本单位工作实际,通过组建律师顾问团队或者单个聘请法律顾问等形式,建立行政机关法律顾问制度。有条件的地方也可以采用招投标的方式,确定法律顾问人选。各级行政机关应当与顾问律师所在的律师事务所签订法律顾问合同,明确双方的权利和义务、工作内容、工作纪律、服务费用等事项。

    (二)积极引导法律顾问参与行政机关工作

转变行政机关观念,让行政机关法律顾问广泛参与决策和监督。行政机关法律顾问不仅仅只为行政机关提供简单的法律咨询、民事和行政诉讼、陪同领导接访等,而应从多角度、全方位全程介入行政机关的日常工作。一要组织法律顾问协助行政机关处理日常法律事务,积极参与行政诉讼和行政机关投资、采购等非诉讼法律事务,有效化解争议,解决涉法事务。二要组织行政机关法律顾问及专业律师协助行政机关依法处理信访问题,促进有关部门规范执法,公正司法,引导群众依法反映诉求。三要组织法律顾问协助行政机关开展法制宣传教育,在街道(乡镇)、社区进行法律咨询等行政机关基本公共法律服务工作。充分发挥行政机关法律顾问在参与重大、突发、敏感事件处置中的作用,协助行政机关依法制定实施处置方案,妥善处理矛盾纠纷和善后工作。

    (三)建立行政机关法律顾问制度相关配套制度

    要建立重大决策、规范性文件出台前法律顾问咨询论证制度,促进行政机关决策规范化、法律化;要建立行政机关重大工程、重大经济项目、重大投资等决策前法律风险评估制度,组织行政机关法律顾问进行合法性和可行性论证,防止和减少决策风险;要建立法律咨询建议书、重大决策合法性论证书、法律审查书等法律文书备案制度,防止有关领导干部以“不懂法、不知法”等借口推诿责任;要建立行政机关重大决策合法性审查机制,建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。要把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系,把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容。

   )建立行政机关法律顾问制度的保障机制

    要发挥律师在行政机关工作中的重要作用,首先就必须使其参与行政机关事务的权利和地位得以充分实现。一要推动行政机关购买法律服务,把行政机关购买法律服务费用纳入各级行政机关年度财政专项预算,及时足额支付法律顾问费用。加强对律师参与涉法涉诉信访、参与公共法律服务的经费保障,探索形成以案定补、以事定补的经费保障机制,并逐步提高保障水平。二要建立行政机关有偿法律服务机制行政机关法律顾问中的公职律师,应从国家财政和人员编制的角度给予解决,行政机关还应在财政预算中单列法律服务费用,作为外聘法律顾问的法律服务费。按照市场价格规律,尊重市场经济,全面提高律师的劳动报酬,对律师工作中所支出的合理费用予以全额报销,以利于促进律师工作的积极性。三要保障律师的权利和地位确认律师的独立性,并在实践中对行政机关的行为实施监管,防止一部分行政机关领导利用手中职权压迫甚至威胁律师,真正保障律师的独立性。行政机关法律顾问参与行政机关法律顾问工作,不仅应得到行政机关的有力配合,也应当给予充分的权利。地方行政机关应当在有关法律、法规出台之前,制定相关的规范性文件,授予行政机关顾问律师一定的查阅、询问、取证等权利,这样才能真正保障律师在掌握相关资料的情况下作出正确的法律意见。行政机关法律顾问律师参与处理行政机关一些重大突发、敏感事件及重大群体上访等矛盾较为冲突的事件中,行政机关应当采取有效措施,保障行政机关律师的人身及财产安全。 

(五)建立行政机关法律顾问激励考核机制各级行政机关可以根据本地的实际情况,对律师进行相关考核。行政机关职能部门可以通过对律师一定期间内的业务量、工作态度、专业水平等方面进行考核,对于考核优秀的律师可设立相关奖项予以嘉奖,而对于考核不合格的律师予以辞退,保证行政机关顾问律师团队的专业水准。

(六)加强行政机关法律顾问队伍建设一要提高行政机关法律顾问的专业门槛针对特定的行政机关事务设定特定的技术准入门槛,如个人素养、执业年限、知识背景等方面可以通过建立行政机关顾问团的方式吸收特定专业的人员成为技术顾问,解决律师在法律以外的领域方面的不足要加快公职律师制度的建立,让行政机关有目的、有针对性地培养适合自己的公职律师。三要大力完善法律顾问队伍的遴选机制,调动法律顾问人员积极性。对于行政机关法律顾问的人选应当从律师和法学专家中选拔

 

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作者:邬俊华 肖之云
来源:黄梅县人民检察院